Desde la aprobación de las últimas Directivas Comunitarias en materia de contratación pública, en especial de la 2014/24/UE, y tras la entrada en vigor de la Ley de Contratos del  Sector Público el 9 de marzo de 2018, ha trascurrido tiempo suficiente ya para poder empezar a reflexionar sobre las luces y sombras que la licitación electrónica está proyectando sobre la contratación pública.

En esta ocasión, a pesar de que a mi juicio la contratación electrónica alcanza la totalidad de relaciones entre los operadores y los órganos de contratación, quiero pararme en la licitación electrónica en sentido estricto, entendida como el acto de ofrecer al operador un medio electrónico seguro para presentar su oferta, la presentación por este de la misma, el proceso de custodia, descifrado y apertura de las ofertas electrónicas por parte de los órganos de asistencia o mesas de contratación y el tratamiento y estudio de los datos o documentos electrónicos que las componen y que deben permitir formular una propuesta de adjudicación.

Debe indicarse que en el ámbito del sector público de la Comunidad de Castilla-La Mancha, al alojarse todos sus perfiles de contratante en la Plataforma de Contratación del Sector Público se ha optado por la utilización de los servicios de licitación electrónica que esta ofrece, si bien las reflexiones que se realizan intentan centrarse en problemas y realidades transversales y no específicos de ese entorno.

Dicho esto, la primera reflexión tiene que ver con la traslación de modelos físicos pre existentes a la configuración de las ofertas. Conceptos como sobres electrónicos; la identificación de estos (administrativo, de criterios evaluables mediante juicios de valor, etc..); la definición de su contenido; la acreditación de requisitos documentalmente; la presentación de ofertas en soporte documental; la exigencia de documentación técnica ingente (acreditativa del cumplimiento de requisitos o como configuradora de la propia oferta), son muestras de este hecho, muy común en el proceso de cambio de la Administración en papel a la Administración electrónica (bueno, la nueva Administración en PDF, diría yo) y en gran medida causa de su fracaso. A mi juicio, esa trasposición lastra y condiciona el proceso de @licitación. A esto ha ayudado una regulación tan parca como la contenida en la propia Ley, centrada en requerimientos tecnológicos y no materiales o procedimentales y una tradición, a veces carente de regulación, sobre el tratamiento de los sobres físicos en casos como el de la exclusión, que parecen obligar a que un sobre electrónico de oferta no pueda ser “abierto” si la oferta no está admitida o se ha presentado fuera de plazo, condicionando así la utilización común de estos nuevos sobres electrónicos en procedimientos con múltiples lotes.

En este sentido, el legislador (europeo y nacional) ha parecido desconocer la complejidad que esconde efectuar ese cambio sin cambiar el modelo. Así, en primer lugar surge un problema ad intra en los poderes adjudicadores que se enfrentan a términos que no tienen siempre el significado que tenían y a nuevas limitaciones que antes no existían. Por poner un ejemplo gráfico, una oferta técnica en el modelo de licitación físico o manual cabía siempre en un sobre o caja o arcón, porque siempre había un sobre, una caja o un arcón mayor para contenerlo. Pero un sobre electrónico está sujeto a limitaciones que en este mundo digital de nubes no alcanzamos a anticipar y comprender, en el que el tamaño de un video puede ocupar decenas de gigas, pero en el que el proceso de firma electrónica de ese sobre (repleto de documentos en PDF de grandísimo tamaño, más si incorporan capas de firma electrónica mediante certificado) puede no ser posible o cuando menos muy dificultoso para el operador.

Y ahí saltamos a la repercusión que la definición incorrecta (conceptual y material) de la licitación puede provocar para el operador. Y es que si bien la promoción de la licitación electrónica traía causa, entre otras, en la accesibilidad de la contratación electrónica, lo cierto es que la misma está muy condicionada no solo por la actuación precedente del poder adjudicador sino por los medios del propio operador y el conocimiento y asesoramiento TIC del que disponga. Ya no se trata solo de preparar una buena oferta: ahora además hay que contar con las limitaciones de los sistemas, las dificultades que el uso de firma electrónica pueda plantear y la necesidad de conocer el acervo de la contratación electrónica, por no hablar de la necesidad recurrente de buscar soporte en los propios poderes adjudicadores, que en ocasiones no saben o pueden ofrecer.

Pero sigamos. Imaginemos (como de hecho es en muchísimos casos, la mayoría probablemente) que aquellos sobres, aquella oferta, aquella documentación, aquella firma, todo ha sido exitoso. Y le toca intervenir a la mesa de contratación, órgano colegiado acostumbrado a lidiar con aquellas cosas que cualquier burócrata conocía (la representación , bueno esto en muchos casos previo bastanteo nada menos), la existencia de firma física, el estudio de escrituras y documentos similares) y que le planteaban pocas, por no decir, ninguna duda. Para empezar debe realizar la apertura de ofertas electrónicas no ya con un abre cartas sino que debe utilizar (y saber utilizar) una aplicación más o menos compleja, que en razón a sus requerimientos le obligará a realizar actuaciones que nada tienen que ver con lo jurídico convencional (como descifrar una oferta). En ese punto se plantean muchos de los nuevos problemas del proceso: estudio y validación de firmas electrónicas; ofertas duplicadas; ofertas electrónicas fuera de plazo; ofertas electrónicas presentadas a un procedimiento con contenido material distinto, etc. Y además de todo lo anterior, a un procedimiento de apertura electrónica condicionado por sistemas o aplicaciones externos que al contrario de lo que ocurría en el modelo manual (solo sujeto a disponer de aquel abre cartas), condicionan, retrasan e incluso, impiden, la propia apertura. No obstante, de momento, los pronunciamientos en los litigios sobre extemporaneidad electrónica de ofertas se están resolviendo favorablemente a los poderes adjudicadores en los casos donde el sello de tiempo acredita dicha extemporaneidad, lo que al menos permite avanzar en esta línea.

Si el lector ha llegado hasta aquí podrá pensar que esto de la licitación electrónica es un fiasco para quien escribe. Nada más lejos de la realidad (entre otras cosas porque de ser así mi propio trabajo estaría en extinción). La licitación electrónica avanza imparable. Según datos extraídos de la propia Plataforma de Contratación del Sector Público y referidos al mes de septiembre de 2019, la licitación electrónica es mayoritaria:

ORGANISMO MANUAL ELECTRÓNICA
(PLACSP)
ELECTRÓNICA
(SSEXTERNOS)
TOTAL ELECTRÓNICA
AGE118 (12,70%)8110811 (87,30%)
CCAA107 (23,94%)3400340 (76,06%)
EELL943 (36,28%)1.3283281.656 (63,72%)
OTROS 575 (32,00%)7544681.222 (68,00%)
TOTAL1.743 (30,20%)3.2337964.029 (69,80%)

En este punto, y visto lo disciplinados que son nuestros poderes adjudicadores con estos requerimientos formales, animados sin duda por los pronunciamientos sobre la invalidez del procedimiento manual  sin causa, me atrevo a apuntar algunos de los problemas identificados y algunas propuestas para su mejora:

  • Registro de operadores. El registro de operadores en los entornos de licitación electrónica, cuando no se basan en modelos de identificación mediante firma electrónica, plantea problemas en el tratamiento de ofertas electrónicas. Parece claro que los propios órganos de asistencia pueden verificar estas circunstancias cuando proceden a la apertura los sobres u ofertas electrónicas pero esto les obliga a asumir una nueva tarea de depuración de datos de identificación para el que en ocasiones no están preparados o no disponen de todas las herramientas para ello. En este sentido, tras el dislate de la exigencia de inscripción en los registros de licitadores para procedimientos abiertos simplificados (y súper simplificados), debería hacerse uso de la posibilidad incluida en la ley de que esa inscripción lo fuera siempre en cualquier procedimiento de licitación electrónica y que incluso, como sucede en el DEUC, la validación de quien presenta una oferta pudiera efectuarse con el ROLECSP o cualquier Registro Autonómico. En este punto, solo mediante un cambio en la regulación (configuración) de los registros de licitadores mediante la inclusión obligatoria de los elementos de solvencia (y la normalización de estos) dicha inscripción tendrá sentido como obligatoria en los PAS. Ahora no sirve para el fin diseñado por el legislador.
  • Peso de las ofertas. La exigencia de firma electrónica basada en certificado reconocido y el uso de tecnología java en el proceso de firma de documentos (cuando es esa la solución), supone limitaciones de tamaño que en procedimientos de múltiples lotes (y sobres electrónicos) se multiplica. Estos límites, para un DEUC y una oferta económica (como parece haber pensado el legislador), sobran, pero como ya se ha manifestado es común la exigencia de ofertas técnicas complejas o de acreditación de requisitos técnicos de las propias soluciones u ofertas que en sobres electrónicos plantean dificultades que no pueden resolverse solo mediante el envío de la huella electrónica (procedimiento excepcional que no entienden en muchos casos ni operador ni órganos de asistencia). Una solución de compromiso puede ser la oferta mixta (manual y electrónica) donde aquellos “sobres” de gran volumen puedan y deban presentarse en soporte físico. El legislador ha regulado, según mi opinión, sin reflexionar sobre esto y sin valorar las implicaciones y límites del mundo digital.
  • Firma. La exigencia de firma electrónica plantea problemas no solo relacionados con el peso de las ofertas sino también con otros aspectos como:
    • Determinados certificados extranjeros no son soportados por @firma (el servicio nacional de verificación de firmas)
    • Saturación de los servicios de @firma que soporta multitud de peticiones y es común que pueda no responder.
    • Dificultad en el tratamiento por los órganos de asistencia de los tipos de oferta no PADES (como xades) donde el documento no almacena en si mismo los elementos de firma.

      Según mi opinión aquí de nuevo estamos ante un problema de difícil solución pues de exigir firma criptográfica para todo se generan muchos problemas de esta naturaleza y no pedirla parece inadmisible. Una solución posible sería reforzar el registro previo del operador y habilitar un sistema de firma no criptográfica, al estilo de Cl@ve. Esto reduciría el peso de la ofertas y eliminaría la validación (Aun estamos a tiempo conforme a la DA 17 de al Ley 9/2017 “Los órganos de contratación deberán especificar el nivel de seguridad exigido para los medios de comunicación electrónicos utilizados en las diferentes fases de cada procedimiento de contratación que deberá ser proporcional a los riesgos asociados a los intercambios de información a realizar. Mediante Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública se establecerán las condiciones de utilización de las firmas electrónicas en los procedimientos de contratación del Sector Público.”)
  • Apertura de ofertas. El proceso de apertura de ofertas electrónicas, por todo lo expuesto, es eterno. Se ha reproducido el modelo manual pero la apertura electrónica se hace tediosa. Aquí hay margen de mejora. La práctica de los OA está permitiendo reducir los tiempos pero soluciones como la apertura anticipada de sobres (administrativos) no parece la solución. La única ventaja, si es que lo es, es que la naturaleza privada de las sesiones electrónicas (salvo la extraña excepción del PAS) al menos no obliga a los operadores a asistir (sufrir) a estas sesiones.
  • Subsanación. Los procedimientos de subsanación de ofertas, igualmente sin regulación específica en la Ley de Contratos, plantean problemas relativos a la notificación electrónica (mediante comparecencia en sede en la casi totalidad de los casos, sede que ha de serlo electrónica de la Administración de la que depende el órgano de contratación), aunque este asunto de las comunicaciones y notificaciones electrónicas en la ley 9/2017 debe de ser objeto de reflexión aparte.

En conclusión, la imposición legal de la licitación electrónica como forma de presentación de ofertas común parece avanzar a un ritmo considerable, sin existir de momento graves conflictos, pero no está aportando la eficiencia y accesibilidad que parecía ser causa de su imposición. Una regulación razonable habría dado naturaleza obligatoria a ese modelo en los grandes procedimientos donde la eliminación de barreras y fronteras tenía sentido. Sin embargo, el legislador español ha hecho tabla rasa imponiendo idénticas obligaciones (o más) en aquellos procedimientos que deberían ser ágiles por naturaleza y simples en al participación. Para mí el sistema está haciendo agua ahí.

Cada día me pregunto si alguien se ha parado un minuto a pensar ¿Para qué? ¿Por qué de este cambio?. Hasta donde conozco de la contratación pública, los problemas de la misma están y han estado en una mala definición de las necesidades y un escaso control de la ejecución. La administración electrónica no es un paradigma en si misma sí no sirve para simplificar, normalizar y aumentar la eficacia, la eficiencia y la accesibilidad de los procesos. Y aquí, de momento esos fines no se han alcanzado, a mi juicio claro. Por poner luz: la informatización de todos estos procesos al menos abre las puertas a automatizar los controles, a mejorar la calidad y cantidad de la información que permite la toma de decisiones. Me gustaría pensar que tras un periodo prudente alguien analice el impacto del cambio, si este nuevo modelo de verdad supone eliminar barreras, dar oportunidades a las PYMES, aumentar la competencia y obtener prestaciones en mejor condición. De la transparencia y la lucha contra la corrupción no hablo porque creo sinceramente que en el proceso de presentación y custodia de ofertas no estaba el problema,

La licitación electrónica. Un gran avance plagado de dificultades prácticas.
Jesús Poderoso Godoy

Jesús Poderoso Godoy


Licenciado en derecho por la UAM y Máster en Derecho de la Contratación Pública de la UCLM. Jefe de Servicio de Contratación Electrónica y Registros (2002-hasta la actualidad) de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Responsable autonómico de Contratación Electrónica, Jefe del Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha y del Registro de Contratos así como responsable del Portal de Contratación y del Área de transparencia en la contratación del mismo.


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